Ceza Genel Kurulu 2015/265 E. , 2018/149 K.
“İçtihat Metni”
Mahkemesi :Ağır Ceza
Çocuğun nitelikli cinsel
istismarı suçundan sanık …’nin 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 103/6, 62
ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Ankara 5. Ağır Ceza
Mahkemesince verilen 29.12.2011 gün ve 38-409 sayılı hükmün, sanık
müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay
14. Ceza Dairesince 30.10.2014 gün ve 12146-11836 sayı ile;
“…Sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya
içeriğine göre, 15 yaşı içerisindeki mağdurenin olaydan önce duygusal
arkadaşlık kurduğu sanıkla, suç tarihinde anlaşarak birlikte ailesinden
habersiz sanığın kaldığı eve giderek burada cebir, tehdit, hile veya
iradeyi etkileyen başka neden olmaksızın cinsel ilişkiye
girdiğinin sübut bulduğu anlaşılan olayda, mağdure hakkında Adli Tıp
Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 20.04.2011 günlü raporda
‘Mağdurede maruz kaldığı olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak
mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği ve
ruh sağlığının bozulduğu’ belirtilmiş ve bu rapor esas alınarak sanığın
cezası TCK.nın 103/6. maddesi uyarınca arttırılmış ise de, 01.06.2005
tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı
Türk Ceza Kanununda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak
subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK.nın 23. maddesi
uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu
tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği,
cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal
olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın bu
eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin
meydana geldiğinin iddia olunduğu olayda, sanığın dosyaya yansıyan
sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel
özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara
alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkacak olan mağdurenin ruh
sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle
dahi hareket etmesinin söz konusu olmayacağı, meydana gelen zararın 5237
sayılı TCK.nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde
alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden,
sanığın cezasında 5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesi ile arttırım
yapılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.12.2014 gün ve 185059 sayı ile;
“İtirazlarımız ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunda TCK’nun 23. maddesinin uygulama alanının bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin yasa metinlerinin incelenmesinde;
Taksir
Madde 22 – (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.
(2)
Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir
davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek
gerçekleştirilmesidir.
Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç
Madde 23 –
(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin
oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu
tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket
etmesi gerekir.
Çocukların Cinsel İstismarı
Madde 103 – (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a)
Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel
istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.
(3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./12.mad) Cinsel
istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba,
evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya
koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da
hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya
birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel
istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya
tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki
fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel
istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır
neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya
ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis
cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine
veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına hükmolunur.
İlgili kanun maddesinin metninden açıkça
anlaşıldığı ve doktrinde de benimsendiği üzere; ağır veya başka bir
neticenin ortaya çıkması bakımından failin en azından taksirle hareket
etmesi gerekir. Kişinin taksirinin bulunduğunun kabul edilebilmesi için
ise, ‘neticenin öngörülebilir olması’ zorunludur. Ancak somut olay
kusurluluk yönünden ortaya konulurken failden uyması beklenen davranış
kalıbının kaynağının saptanıp buna göre değerlendirilmesinde zorunluluk
bulunmaktadır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında vurguladığı
‘…sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi,
mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın
zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi…’ şeklinde ortaya koyduğu
kriterler, esas olarak yazılı olmayan toplumsal deneyim ve kurallar
nazara alınarak ortaya konacak öngörülebilirlik ölçütüne dayanmaktadır.
Elbette ki 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluk
anlayışı terk edilmiştir ve bu itibarla failin ağır neticeye ilişkin
kusurunun saptanmasına ilişkin olarak onun subjektif özellikleri nazara
alınacak, ancak her durumda sanığın özelliklerine benzer durumdaki
kişilerden beklenen davranış ve düşünce özellikleri, ihlal olunan
davranış kalıbı ile ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konulucaktır ki,
bu da; TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen normun ortaya koyduğu
eylemin ve bunun suç haline getirilmiş olmasıyla önlenmek istenen
sonucun, failin psişik aleminde onun kınanabilirliğini mümkün kılacak
mahiyet ve derecesinin nerede başlayıp nerede sonlandığı ile doğrudan
ilişkilidir. Bu durum da, failin temel ceza normunun emrettiği davranış
kalıbına ilişkin dikkat ve özen yükümlülüğünün tespitini hiç şüphesiz
toplumsal yaşayıştan kaynaklanan ve ceza hukukuna ilişkin normların
dışında kalan davranış kalıplardan kısmen farklı bir değerlendirmeye
muhtaç kılmaktadır.
Yine diğer yandan belirtmek gerekir ki; ‘cinsel
dokunulmazlığa karşı suçlar’ bahsinde ortaya çıkan ve TCK’nun 102/5 ve
103/6. maddelerinde düzenlenen ‘ruh sağlığının bozulması’ şeklindeki
ağır neticelerin, 5237 Sayılı TCK’da düzenlenen diğer neticesi sebebiyle
ağırlaşmış suçlardan, örneğin kasten yaralama (TCK. 87/4), işkence
(TCK. 95/4), çocuk düşürtme (TCK. 99/4), suçlarının ağırlaşmış
hallerinden, hatta TCK’nun 102/6 ve 103/7. maddesindeki hallerden
belirgin şekilde farklılık arz etmektedir. Zira anılan suçların tipik
şeklinin kasten işlenmesi halinde ortaya çıkan ağır netice madde
metinlerinin ağırlaşmış hallerinin cezalandırılabilirliğinden bağımsız
olarak esasen TCK sistematiğinde ayrı bir suçu oluşturmaktadır. Yukarıda
sayılan suçlarda bu sonuç ‘öldürme’ fiilidir. Yani fail, kasten
işlediği suç tipinin dışında ceza kunununda ayrı müstakil bir suç
teşkil eden başka bir ceza normunun koruma alanına girmektedir. Ancak
‘ruh sağlığı bozukluğu’ meselesinde ise durum bu şekilde ortaya
çıkmamıştır. Nev’i şahsına münhasır bir düzenlemedir. Fail burada kasten
işlediği suça ilişkin kanuni tipin ve bunun doğrudan korumaya
amaçladığı alan içinde kalmakta ve esasen neticesi sebebiyle ağırlaşmış
diğer suçlardan farklı olarak bu sınırların dışına taşmamaktadır. Bu
nedenledir ki sanığın eyleminden sadır olan sonucun ona izafe
edilebilirliği ve kınanabilirliği, neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer
suçlardan ayrı olarak farklı bir davranış kalıbından kaynaklanmaktadır.
Sanığın
taksiri belirlenirken, somut olayın objektif koşulları içerisinde,
failin subjektif özelliklerine sahip makul ve tedbirli bir insanın
yapması gereken davranışın ne olması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Buna göre tespit edilen özenli davranış ile failin davranışı
karşılaştırılarak failin sorumluluğu belirlenir.
Buna göre failin
subjektif özelliklerine göre belirlenen ‘model ajan’ tespit olunurken,
failin davranışlarının hangi davranış kurallarına ilişkin olarak ortaya
çıktığının belirlenip ortaya konacak model ajanının buna göre
belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Buradan hareketle dikkat ve
özen kurallarının somut olayda olduğu gibi hukuk kuralları tarafından
belirlenmiş olması durumunda, bu kurallar önleyici niteliktedir ve
önlemeyi amaçladıkları zararlı neticeyi önleyici nitelikteki davranışı
belirler. Önleyici normlar arasında da ayrım yapmak gerekir. Katı
önleyici normlar önleyici davranışı kesin sınırlarıyla belirler ve bu
hususta failin kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen model
ajanın neyi öngörüp neyi öngöremeyeceği hususu normun düzenleniş şekli
de dikkate alınarak belirlenmelidir. Normun düzenlenişi ile ortaya
çıkması muhtemel ve önlenmesi amaçlanan zararlı sonuçların kapsamının bu
belirlemede nazara alınması objektif sorumluluk olarak
değerlendirilemez. Zira burada model ajanın öngörebileceği neticeler,
ihlal olunan hukuk normunun düzenleniş ve hitap şekli itibariyle, kamu
davasının sanığının kişisel özellikleri nazara alınarak kendisinin
ortaya konan subjektif niteliklerini de kapsayacak bir durumu ortaya
çıkarmaktadır. İhlal olunan davranış kalıbının düzenleniş şekli öyle bir
özellik arz etmektedir ki kamu davasına konu somut olaydaki sanığın
öngörme kabiliyeti ile farklı kişisel özelliklere sahip kişilerin aynı
norm karşısındaki durumları nazara alınarak benzerlik göstermektedir. Bu
husus, falin kişisel özelliklerinin öngörülebilirlik bakımından dikkate
alınmadığı anlamına gelmemekte sadece ihlal olunan davranış kalıbının
kapsamı ve önleyicilik gücünün bireylerden beklenebilirliği bakımından
bazı durumlarda benzerlik arz edebileceğini ifade etmektedir. Ancak
esnek hukuk normlarında model ajanın subjektif özellikleri bakımından
her duruma özgü farklı davranış şekli ve öngörülebilirlik ortaya çıkar.
Diğer bir anlatımla falin sorumlu tutulduğu netice yazılı ve önleyici
hukuk normunun koruma alanı içinde kalmaktadır ki somut olayda da failin
subjektif özellikleri yönünden ondan öngörmesi beklenebilecek neticeler
bu koruma alanının içinde kalmaktadır.
Buradan hareketle belirtmek
gerekirse; kanaatimizce Yüksek 14. Ceza Dairesi suçun sonucunda meydana
gelen ağır netice yönünden ‘fail bakımından neticenin öngörülebilir’
olması kavramını yorumlayıp subjektif özellikleri itibariyle failden
beklenecek davranışların ve öngörülebilirliğin kapsamının ne olduğunu
tespit ederken failden uyması beklenen davranış kalıbını, içeriği ve
sınırları yönünden değerlendirme dışı bırakarak ve bu durum gerek
hukuki manasıyla gerekse reel alemde karşılık geldiği oluş itibariyle
farklı bir duruma işaret ettiği halde, bu hususu nazara almaksızın bir
sonuca ulaşmıştır. Yani somut olay kusurluluk yönünden ortaya konulurken
failden uyması beklenen davranış kalıbının kaynağı saptanıp buna göre
değerlendirme yapılmamıştır.
Taksirle meydana sebebiyet verilen
netice, birşeyi yapmayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir
davranışın, yani yapılması gereken şeyin yapılmaması veya bir şey
yapmamayı gerektiren davranış kurallarına aykırı bir davranışın, yani
yapılmaması gereken şeyin yapılmasının ürünü olduğu için faile yüklenir.
Failin subjektif bilgi seviyesi ve yetenekleri bakımından kaçınabilir
olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ve
subjektif olarak öngörülebilir olan neticeyi öngörmeyerek hareket ediş
olması halinde taksirli sorumluluğunun kabulü gerekir.
Bu hususta taksirin ne olduğundan bahsedilmesinde fayda bulunmaktadır:
Taksirli sorumluluk yapısal olarak;
1-Kanuni düzenleme,
2-Neticeye sebep olunmuş olması
3-Objektif özen yükümlülüğünün ihlali
4-Suç tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi,
kavramlarından oluşur.
Bu kez taksirin meydana gelmesi için gerekli şartlar irdelendiğinde;
1-Davranış
kuralının ihlali gereklidir. Davranış kuralının ihlalinde model ajan
ölçütü kullanılır. Önce failin içinde bulunduğu somut durumda özenli ve
dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için
nasıl hareket edeceği araştırılır.
2-Davranış kuralının ihlali ile
netice arısında çifte bir bağ bulunmalıdır. Somut olayda meydana gelen
netice, davranış kuralı ile korunmak istenen tehlikelerden biri olmalı
ve eğer davranış kuralına uygun davranılmış olsa idi bu netice hiçbir
zaman meydana gelmeyecekti denilebilmelidir.
3-Gerçekleşmiş olan somut netice model ajan tarafından öngörülebilir olmalıdır.
4-Fail, kişisel nitelikleri gereği, davranış kuralını anlama ve davranış kuralına uygun davranma olanağına sahip olmalıdır.
5-Fail kişisel kapasitesi ve bilgisi dahilinde somut neticeyi öngörebilecek durumda olmalıdır.
Sayılan
koşullar ve yukarıda izah olunmaya çalışılan diğer hususlar nazara
alınarak somut olay irdelendiğinde; objektif özen yükümlülüğü ister
kaynağı kanunda gösterilsin, isterse gösterilmesin mutlaka bir hukuki
değerle ilintilidir. Bir hukuki değerden soyut bir özen yükümlülüğünden
bahsedilemez. Kamu davasına konu olayda bu, yaşı, bedensel ve ruhsal
gelişimi itibariyle cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin ‘cinsel
dokunulmazlık’ alanıdır ki bu alan yasa koyucu tarafından koruma altına
alınarak, ihlali rızanın varlığı halinde dahi suç haline getirilmiştir.
Mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece
fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine
almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı
sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir korumadır. Kanunu
bilmemenin mazeret sayılmadığı hukuk sisteminde bu alana girmesi
yasaklanan kişinin bu alana girmesiyle bu koşul sağlanmıştır.
Suç
tipinin subjektif olarak öngörülebilmesi konusu ise; sonucun
öngörülebilir olması failin kişisel özellikleri ile ilgilidir. Buradaki
mesele, kasıtla gerçekleştirilen fiil sonucu meydana gelen ağır
neticenin failin kişisel ve sosyal özellikleri yönünden ‘atipik’ bir
sonuç olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Aslında kişisel özellikleri
itibariyle falin bu sonuçlardan kaçınması imkanının bulunup bulunmadığı
belirlenmelidir. Somut olayda fail, kişisel özellikleri ve sosyal
durumu itibariyle 14 yaşında çocukla cinsel ilişkiye
girmekle, kanun koyucu bu kurala uymayı emrettiği ve uyulması halinde
sonuçların meydana gelmesinin önlenebileceğini bildirdiği halde bu
davranış kalıbını ihlal etmekle uyması halinde kaçınabileceği bir
sonucun meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Failin buradaki
kınanabilirliği, kendisinden uyması beklenen davranış kalıbının ve
ihlali durumunun husule getireceği zararların çok açık olarak kendisine
bildirilmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle meydana gelen
sonuç fail tarafından öngörülmesi beklenemeyecek ‘atipik’ bir sonuç
değildir. Şu halde neticenin öngörülebilir olup olmaması, kaza ve
tesadüfle taksiri ayıran sınırdır. Somut olayda kendisinde zeka
geriliği bulunmayan failin kişilik özellikleri yönünden meydana gelen
sonuç tesadüftür denilemez.
Türk Ceza Kanunun 103/1. maddesinde
yasak olan bir neticenin meydana getirilmemesi emredilirken aynı zamanda
bu suçla korunan hukuki yarar için tehlike yaratılmaması da
emredilmiştir. Bu durumda bahse konu kanun hükmü ihlal edildiğinde, bu
ihlal aynı zamanda başka bir netice için de risk teşkil eder. Eğer bu
risk gerçekleşir ise fail bu neticeden taksirli olarak sorumlu olur ki
bu risk TCK’nun 103/6. maddesi ile açıkça gösterilmiştir ve mağdurun ruh
sağlığının bu eylem sonucu bozulabileceği genel olarak toplumun her
bireyine özel olarak da kamu davasına konu somut olayın sanığının
kişisel özellikleri nazara alınarak belirlenen fail yönünden bilinebilir
ve bu itibarla da öngörülebilir hale getirilmiştir. Ceza kanununu
bilmemenin hukuken korunmadığı ve esas suç tipindeki eylemi
gerçekleştirerek bu riski yaratan kamu davasının sanığı yönünden bu
netice öngörülebilir bir netice olarak karşımıza çıkar. Hatta bu
açıklama perspektifinde hadisenin bilinçli taksire yaklaşan bir durum
arz ettiği dahi söylenebilir.
İtiraza konu olan somut olayda işlenen
suç sonucunda meydana gelen ağır netice fail tarafından öngörülmemiş
olabilir. Keza taksirin özü de budur. Zira taksirli suçlarda fail her
durumda neticeyi öngörmemektedir. Zaten netice fail tarafından
öngörülmüş ise ortaya çıkan olayın mahiyetine göre ‘bilinçli taksir’
veya ‘olası kasıt’ kavramlarının tartışılması bahis konusu olacaktır.
Diğer bir anlatımla taksirli sorumlulukta fail esasen ‘öngörmediği’
neticeden sorumlu tutulmaktadır.
Kamu davasına konu somut olaydaki
fail yönünden olduğu gibi faile benzer özellikler sergileyen benzer
kişiler yani failin kişilik özellikleri ve sosyal durumuna göre
subjektif manada tespit olunacak model ajan yönünden sonucun öngörülemez
olduğu söylenemez. Zira kanun koyucu TCK’nun 103. maddesinde tanımlanan
suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh
sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Burada taksirli sorumluluğun sınırını
bizzat ihlal edilen normun gerçekleşmesini önlemek amacında olduğu
belli sonuçlar oluşturmaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir
eylemi gerçekleştirerek yasa metninin önlemeyi amaçladığı ve esasen bu
kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine
iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Somut olayımızdaki sanığın da
sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın
gerçekleşme biçimi nazara alınsa dahi en azından genel manada fiilinin
mağdure üzerinde istenmeyen zararlı sonuçlar doğurabileceği öngörüsü
sanıktan beklenebilir ve bu hususta sanığa kusur izafe edilebilir.
Sonuç olarak belirtmek gerekirse;
Sanık 15 yaşından küçük bir çocukla cinsel
ilişkiye girmekle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/2. maddesinde
tanımını bulan suçu işlemektedir. Bu suça ilişkin davranışları iradi
olarak ortaya koyan sanığın suç teşkil eden bir fiilden kaynaklanacak
ağır neticeleri öngörmesinin beklenemeyeceği bir hal içinde olduğundan
bahsedilemez. Olayın sergileniş şekli ve sanığın kişisel özellikleri
nazara alınarak ortaya çıkan ‘öngörülebilir bir netice’ fail tarafından
öngörülmemiştir. Ancak suç teşkil eden bu fiile ilişkin ortaya çıkan
ağır neticelerin akıl sağlığı yerinde olan bir fail, hususen kamu
davasının sanığı tarafından öngörülebilir olduğu ve bu sonuçların fail
yönünden ‘atipik’ olmadığı tartışmadan uzaktır. Taksir; daima istenmeyen
zararlı sonuçları önlemeye yönelik ve uyulması zorunlu bir davranış
kuralına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliğinin mümkün
olması durumunda gündeme gelir. Yüksek Dairece sanığın taksirinin
bulunmadığından söz edilirken failin meydana gelen ağır neticeden
sorumlu tutulabilmesi için kanunun aradığı şartların asgarisinin üzerine
çıkan bir anlayışla sonuca gidilerek kanımızca hatalı bir hukuki sonuca
ulaşılmıştır. Zira 15 yaşının içinde ve sınır zeka düzeyinde bulunan
çocuğu rızası ile de olsa istismar eden fail yönünden, eylemin
mağdurenin ruh durumunda menfi değişikliklere yol açmayacağının
öngörülememesi gibi bir durum söz konusu değildir. Anılan bu nedenlerle
Yüksek Daire’nin TCK.’nun 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK’nun
103/6. maddesinin sanık hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki
yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile
örtüşmeyen bir yorum olduğu değerlendirilmektedir” görüşüyle itiraz
kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca
inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 22.01.2015 gün ve 11921-512 sayı
ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay
Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca
değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar … ve … hakkında nitelikli cinsel saldırı
ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat
hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece onanmak
suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık …
hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel
Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza
Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile
veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın 15
yaşından küçük mağdureye karşı cinsel istismarda bulunan
sanığın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan
mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının
belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure
…’nun suç tarihinde 14 yıl 7 aylık olup ailesi ile Polatlı ilçesi
Yenimehmetli köyünde ikamet ettiği ve suç tarihinden bir süre önce
çalışmak amacıyla gittiği Polatlı ilçe merkezinde dayısının evinde
yaşamaya başladığı,
Sanık …’nin suç tarihi itibarıyla yirmi sekiz
yaşının içinde olduğu ve Polatlı ilçe merkezinde ikamet ettiği, işsiz ve
okur-yazar olan sanığın sabıkasının bulunmadığı,
Mağdure ve sanığın
tanışarak duygusal ilişki yaşamaya başladıkları, mağdurenin ikamet
ettiği Yenimehmetli köyüne dönmesinden sonra da sanık ve mağdurenin
telefon yoluyla görüşmeye devam edip birlikte kaçmaya karar verdikleri,
suç tarihinde sanığın, inceleme dışı sanık …’nun kullandığı araç ile
Yenimemetli köyüne giderek mağdureyi aldığı ve Polatlı ilçe merkezinde
inceleme dışı sanık … ile birlikte yaşadığı eve götürdüğü, inceleme
dışı sanıkların evden ayrılmasının ardından sanık ve mağdurenin cebir,
tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal
olmaksızın cinsel ilişkiye girdikleri, yürütülen soruşturma
sırasında bu evde bulunarak ailesine teslim edildiği, kaçan sanığın ise
yaklaşık dört ay sonra yakalandığı,
Sanık hakkında yürütülen
soruşturma sonrası açılan kamu davası sırasında, İstanbul Adli Tıp
Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 20.04.2011 tarihli
raporda; mağdurenin sanığın eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun
mütalaa olunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesi;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a)
Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel
istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.
(3) (Değişik:29.6.2005-5377/12 md.) Cinsel
istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba,
evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya
koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da
hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya
birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel
istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya
tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki
fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel
istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır
neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya
ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis
cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine
veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına hükmolunur.” hükümlerini taşımaktadır.
Görüldüğü gibi
maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci
fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında
ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.
Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; “söz konusu suçun işlenmesi
suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması,
daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir” denilmiştir.
Somut
olayda, eylem vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylem
neticesinde mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli halinin, hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir.
765
sayılı TCK’nunda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer
verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’nunda objektif sorumluluk esası
benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak
öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak “kusura dayalı sorumluluk”
ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır
sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak
netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. (İzzet Özgenç, Türk
Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez,
Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
2017, s.241-242)
5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış
suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya
başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan
dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından
taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin
gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir
sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice
bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü
gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile
sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir
sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden
sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
Öğretide, neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve
görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak
iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden
daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice
dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama
suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç
halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin
hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği
de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen
aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber
yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel
istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte
neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer,
Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011,
7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya,
Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s.
361 vd;)
Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suç halinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada
gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç
bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı
kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması halinde, bağımsız
ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hali bulunmayıp,
suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren
bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hal diğer
artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.
Kanunda beden veya ruh
sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup, Anayasa
Mahkemesinin 26.02.2009 gün ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği
üzere; kanunkoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması
halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle
ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda
gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya
bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu,
mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel
yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun
her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması
gerekmektedir.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi
için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı
üzerinde de durulmalıdır.
TCK’nun 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve
özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal
tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir”
şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında
vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz
edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket
ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun
öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka
bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden
bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi
halinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin
öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü,
tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak
belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın çocuğun cinsel
istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul
yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; vücuda organ sokulması
suretiyle gerçekleştirilen eylemin, mağdurenin ruh sağlığının
bozulmasına neden olduğu Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuyla
belirlenmiştir. 15 yaşından küçük mağdure ile cinsel
ilişkiye giren, mağdureden onüç yaş büyük olan sanığın, içinde bulunduğu
sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibariıyla gerçekleştirdiği bu
eylem sonucunda ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmayacağını
öngöremeyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle sanığın en
azından taksir derecesinde kusurunun bulunduğu kabul edilmelidir. Bu
bakımdan sanık hakkında TCK’nun 103/6. maddesini uygulayan yerel
mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel
istismarı suçunu oluşturması nedeniyle TCK’nun 103. maddesinde 6545 ve
6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerin sanık lehine sonuç
doğurmadığı anlaşıldığından, bu konuda lehe yasa değerlendirmesi
yapılmasına gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 30.10.2014 gün ve 12146-11836 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2011 gün ve 38-409 sayılı hükmünün ONANMASINA,
2-
Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına
TEVDİİNE, 10.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar
verildi.